MORAL, FORMALISMO JURÍDICO Y JURISDICCIÓN

Por Flavia Cuneo, Juan Luis Denegri, Manuel Garces, Valeria Portugal y Fiorella Vinelli

(alumnos del Seminario)

Caso: Serena

 

El caso a analizar trata acerca de la situación de un niño de 5 años de edad, quien fue ingresado ilegalmente al país y acogido por dos cónyuges, quienes cumplieron el rol de padres durante tres años, recurriendo a todo tipo de argucias legales, para mantener a su lado al niño. Ante tal situación, el abogado del Estado hizo una solicitud pidiendo que el niño sea puesto en un albergue de menores, para que luego se decida su situación legal conforme a las normas correspondientes, no pudiendo volver al hogar de los anteriores cónyuges.

Por lo cual, encontramos que en este caso se encuentra en conflicto el derecho a la identidad de dicho niño, quien ha vivido tres años de su vida junto a quienes considera sus padres y por otro lado, se encuentra el deber de los cónyuges de cumplir con las normas del ordenamiento jurídico para la adopción, deber que han infringido, al mantener ilegalmente al niño a su lado.

Si bien es cierto que el Estado tiene el deber de hacer respetar el ordenamiento jurídico establecido; también es cierto que el Estado tiene el deber de velar por los derechos del niño. Es en ese sentido, que ponderando el respeto a las normas y a los derechos individuales del niño, debemos analizar la solicitud hecha por el representante legal del Estado y la posible solución al presenta caso.

1. I. De la solicitud hecha por el abogado del Estado

La solución que pretende el Estado es poner al niño en un albergue mientras se define su situación legal y familiar. En este punto es preciso indicar que de acuerdo a la normativa internacional y al Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, poner a un niño en un albergue debe ser la última opción a la que se debe llegar, debe utilizarse como última ratio.

 

En dicho sentido, se concibe a la “institucionalización” como la medida más extrema, ya que se priva de la libertad al niño y el derecho a vivir con sus familiares. Por dicho motivo, en el presente caso consideramos que institucionalizar al niño no es la mejor opción, pues un albergue excluye al niño de la realidad, lo aparta y lo aleja de su familia; y, recordemos que  a pesar de que la pareja de cónyuges que se ha encargado de criar al niño no tienen el estatus legal de padres adoptivos o tutores, en la realidad para el niño se han convertido en sus padres, por el tiempo que han convivido juntos y el rol que han desempeñado con él.

 

1. II. Del derecho a la identidad del niño

Los Estados constitucionales se basan en principios fundamentales, como el respeto a la persona humana, la protección de la familia y vela por los derechos individuales de sus miembros. En ese sentido, uno de los derechos humanos reconocidos tanto por nuestro ordenamiento jurídico, como por instrumentos internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño[1] es el derecho a la identidad que tiene todo niño. Como todos los derechos humanos, el derecho a la identidad se deriva de la dignidad inherente al ser humano, razón por la cual le pertenece a todas las personas sin discriminación, estando obligado el Estado a garantizarlo, mediante la ejecución de todos los medios de los que disponga para hacerlo efectivo.

Por otro lado, debe tenerse en consideración tal como lo señala el Código de los Niños y Adolescentes que para toda acción que adopte el Estado, éste deberá tener siempre presente el interés superior del niño. Respetando de esta manera todos sus derechos, es decir, el vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia.

 

Por lo cual, si bien es cierto que la pareja de esposos no tienen la paternidad del niño de manera legal, también existe el deber del estado de velar por el interés superior del niño. Por lo que ante este conflicto de intereses se deben ponderar los bienes jurídicos afectados, de esta manera queremos señalar que siempre que se encuentren en riesgo derechos del niño y adolescente se debe utilizar el criterio del “interés superior del niño” el cual se refiere a que toda decisión que se adopte respecto del niño, se haga respetando y velando, antes que nada, por sus derechos fundamentales; así tenemos por un lado el bien jurídico del libre desarrollo de la personalidad del niño, su derecho a la identidad y a crecer junto a quien él reconoce como sus padres y por otro lado el derecho de un par de cónyuges que no siendo tutores legales del antes mencionado, han asumido su paternidad.

 

Consideramos sin lugar que en este caso los cónyuges han actuado ilegalmente y en consecuencia se les debe aplicar una consecuencia jurídica por haber vulnerado normas que el ordenamiento establece; sin embargo, la medida a imponerse no puede ser la separación del niño del ámbito familiar, ya que no se puede victimizar a un inocente, pues el niño no ha cometido ningún acto ilegal. Por lo que vale más que el niño continúe con la crianza que le están brindando, donde ya se han creado lazos estrechos de familia. El interés superior del niño supone a que cualquier delito que hayan realizado sus padres no tenga consecuencias negativas en él, cualquier medida de corrección o punitiva que se les aplique a los cónyuges debe limitarse a sancionar a estos y no al menor.

 

 

III. LA SOLUCIÓN A ADOPTAR

Todo acto estatal debe estar sustentado en principios; la prevalencia de dichos principios se verifica en las relaciones de los individuos que componen la misma sociedad. Es así, que al existir una ruptura entre los actos individuales de las personas que componen el cuerpo social, el Estado esta obligado a inservir para ponderar los principios fundamentales involucrados y ejecutarlos a favor de las personas involucradas. Esto es así, porque todo acto Estatal debe poder ser generalizado y aplicado a toda la sociedad.

Viendo el caso, el principio de legalidad, no es bueno en sí mismo, sino es instrumentalizado para proteger a las personas en sociedad.

Por ello, consideramos que en el caso bajo análisis, el niño debe mantenerse con su familia actual y su situación legal deberá ser regularizada, ya que la legalidad no debe ser usada para destruir una familia y dañar de forma irreparable a sus miembros. Es decir, no se puede hacer sufrir a una sola persona, a un solo niño, al “ser” menos culpable, en atención a una razón de orden general.

No obstante, el Estado debe garantizar las herramientas para que el niño en una edad más madura pueda verificar sus orígenes, es decir, conozca su verdad biológica. Mientras tanto, el ordenamiento jurídico debe proteger la unidad familiar que se ha formado, ya que todo niño tiene el derecho a la identidad, al libre desarrollo de su personalidad y a crecer junto a quien él reconoce como sus padres y toda familia debe ser protegida como célula básica de la sociedad.

Más aun, el Estado no debe renunciar a su vocación de justicia, que no solo se limita al imperativo legal. Es decir, la investigación sobre la llegada del niño al país, la ayuda para desentrañar la red de secuestro y trata de personas, para poder sancionar a aquellos involucrados. Estas acciones deben estar enmarcadas en las posibilidades reales para que el niño retorne a su hogar, teniendo en cuenta que al sacarlo de la familia que lo tiene, podría dejarlo en un limbo de desprotección.

 

Bibliografía:

• Malem, Jorge. “La imposición de la moral por el derecho. La disputa Devlin-Hart”. En: Rodolfo Vásquez (compilador). Derecho y moral. Barcelona: Gedisa, 1998.
• ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Trotta, 1997

 

---

[1] Artículo 8

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

 

sesión cuatro: rondas campesinas

Informe presentado por:

Aguirre Ramírez, Mayra

Mercado Casapía, Renzo

Ortega Sarco, Eduardo

Román Injante, Renzo

Septiembre, 2009

INTRODUCCIÓN

El caso materia del presente analisis se ocupa del problema relativo a la aplicación del Derecho Consuetudinario dentro de poblaciones en donde la presencia del Estado es mínima y donde se busca mantener la vigencia a través del tiempo de valores sociales y grupales propios de dicha población. Es decir, el caso se circunscribe en el marco del denominado pluralismo jurídico, en donde se busca cuestionar la posición del Estado como agente que detenta el monopolio jurídico; y la aplicación de derechos colectivos sobre el respeto de derechos individuales.

El casto materia de análisis, se desarrolla en la localidad andina de Acopara, donde la presencia del Estado, en el momento en el que se desarrollan los hechos era prácticamente nula.

La situación jurídica relevante da inicio en el momento en que la señora Lidia Berta Hidalgo Ríos de Trujillo abandona su hogar, como consecuencia de los maltratos que recibía por parte de su marido, y se une a otro hombre, Teodosio Asencios Palacios en Acopara.

Mauro Trujillo Solís, el marido burlado, decide denunciar a su mujer ante la ronda campesina del poblado de Acopara, los que detienen a la mujer con su acompañante, y les brindan tratos inhumanos y humillantes, obligándolos a pagar una suma de dinero.  Adicionalmente, la mujer es despojada de la casa que había heredado de su padre, la misma que es entregada a su “legítimo” marido.

Los agraviados deciden denunciar a los miembros y directivos de la ronda campesina del poblado de Acopara, y son acusados por la fiscalía por los delitos contra la libertad personalidad, en modalidad de secuestro, contra el patrimonio, a manera de extorsión y contra la administración pública, por haber usurpado funciones jurisdiccionales, en agravio de Lidia Hidalgo, Teodosio Asencios y del Estado Peruano.

Luego de un tiempo, los ronderos deciden pedir disculpas por los hechos cometidos y devolver las pertenencias a sus propietarios, danto a entender que nunca actuaron con malicia, sino que de acuerdo a sus costumbres ancestrales, su finalidad era mantener unida a dicha familia.

Tres años después de los sucesos, la Corte Superior de Justicia de Áncash falla absolviendo a los ronderos, dicha sentencia sube en recurso de nulidad de oficio a la Fiscalía Suprema, la misma que termina dictaminando a favor de la absolución.  La Corte Suprema de Justicia resuelve la consulta declarando no haber nulidad de la sentencia absolutoria, basándose en las consideraciones del Fiscal y sin motivar su fallo.

Por tanto, cabe indicar que en el caso a analizarse a continuación, nos permite reflexionar cómo la actuación del Estado debe desarrollarse frente a escenarios de pluralismo jurídico, con la indispensable relación “Poder Judicial – Comunidades Campesinas”, en el marco de un orden  constitucional.

1. Jurisdicción Consuetudinaria

Conforme lo establece el artículo 149º[1], las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas pueden ejercer jurisdicción dentro de su ámbito territorial, conforme a su Derecho Consuetudinario.  En este sentido, a partir de dicho artículo se sienta el marco normativo que permite la creación de un mecanismo de protección y de resolución de conflictos acorde a las necesidades de este grupo.

Sin embargo, de cara a lo ocurrido en el presente caso, puede observarse que dichos límites o los márgenes de actuación que el propio Constituyente ha podido señalar, parecen ser obviados por el Poder Judicial en el presente caso, en tanto, del desarrollo de su argumentación no puede comprenderse lo contrario.

A tales efectos, es necesario considerar que la Constitución señala que las autoridades de las Comunidades Campesina y Nativas serán competentes para ver determinadas controversias surgidas:

1. Dentro de su alcance territorial, es decir, en el ámbito de una comunidad políticamente organizada.
2. Sea relevante para la aplicación al caso en concreto el Derecho Consuetudinario.
3. La actuación de los ronderos no puede exceder el límite de respeto de los Derechos Fundamentales.

Por otro lado, debe considerarse que en referencia al caso en estricto, en el Dictamen Fiscal se señala que las personas “no han actuado con malicia sino con el ánimo y espíritu de mantener unida a dicha familia, tal como consta en la declaración preventiva de fs. 74 a 76, por lo que se podría tomar como un error cultural condicionado”. Ello merece un primer análisis pues la ausencia de voluntad en la acción conducente a ese resultado o la carencia del elemento volitivo de ésta,  reconoce que dicho supuesto no es punible por nuestro Derecho. Sin embargo, resulta cuestionable que el Ministerio Público trate de subsumir la conducta de los ronderos dentro de nuestro sistema legal, sin tomar en cuenta las delimitaciones y contenidos definidos por el artículo de la Constitución antes mencionado.

Así las cosas, en el documento materia de análisis se debió determinar lo siguiente:

1. Si existe fundamento en la actuación de los ronderos en función a preservar alguna costumbre o que, dentro de su cosmovisión,  se evidencia la necesidad de una restricción interna.

1. Si resulta necesaria o justificable, desde un punto de vista objetivo, la actuación de los ronderos y las afectaciones a los derechos fundamentales  (derecho a la libertad o la propiedad, entre otros) en el esquema de Estado Constitucional.

1. El Ministerio Público no ha considerado el rol del servicio de administración de justicia  frente al  proceder de las autoridades comunales decir, ha omitido dar un sentido constitucional a la forma de interrelación entre la jurisdicción ordinaria y la consuetudinaria. Por el contrario, en una visión cerrada, trata de insertar dentro de su concepción los hechos de Huántar.

Por ello, es pertinente reconsiderar la postura que asumen los organismos de administración de justicia sobre la forma de actuación de las autoridades de las rondas campesinas y nativas; en tanto, toman una visión centralista y no buscan determinar si validamente existe la necesidad de un respeto de las minorías o, una forma encubierta de vulnerar derechos fundamentales.

2. Límites de la Justicia Consuetudinaria

Las sociedades latinoamericanas se caracterizan por tener una pluralidad étnica y cultural bastante enraizada, por lo que es bajo dicho contexto en donde el derecho a ser diferente cobra una vital importancia como derecho fundamental pues permite la tutela de las costumbres e idiosincrasia propia de los diferentes grupos culturales que forman parte de nuestra sociedad.

Sin embargo, el derecho a ser diferente o a la autodeterminación no sólo consiste en defender una identidad cultural, sino que nace como consecuencia de las luchas de los pueblos indígenas y etnias en búsqueda de no sólo un reconocimiento de la sociedad en sí misma, sino para su reconocimiento por el propio Estado. En tal sentido, dicho reconocimiento permite que se les delimite como grupo y que se reconozcan carencias y necesidades.

Así pues, la Constitución en su artículo 89º[2] reconoce la autonomía de las Comunidades Campesinas y Nativas y el respeto hacía la identidad cultural de estos grupos; por lo cual, el reconocimiento de dichos valores no puede concretizarse si no existen mecanismos satisfactorios de tutela de derechos.

No obstante ello, debe considerarse que la presencia del Estado dentro de estos pueblos es casi nula, lo cual generó un espacio para que estos continúen con el desarrollo de costumbres propias como mecanismo de defensa y construcción de su propia identidad, ante un Estado que no les concede un espacio propio de reconocimiento de su existencia y necesidades.

Es bajo esta perspectiva, es donde las Rondas Campesinas nacen como mecanismo coadyuvante para el reconocimiento y arraigo de las costumbres que construyen la idiosincrasia de pueblos indígenas. Así pues, la Constitución les otorga autonomía y potestades jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial para la aplicación del derecho consuetudinario.

De este modo se legitima y se reconoce el pluralismo jurídico que es característica de un país como el nuestro, en donde si bien el Estado es quien tiene el monopolio jurídico, existen otros grupos que se encuentran determinados por propios órdenes internos ante la ausencia de la presencia del Estado y como reconocimiento de su propia cultura. Por tanto, resulta evidente que cada grupo social aprehende los derechos de maneras distintas las cuales responden a sus propias lógicas sociales y culturales.

Sin embargo, debe considerarse que el reconocimiento de las Rondas Campesinas como tales responde a un reconocimiento de los derechos como colectividad de los pueblos indígenas, toda vez que se les atribuye un propio espacio para el desarrollo de sus actividades de acuerdo al derecho consuetudinario, habiendo un espectro amplio para el ordenamiento de dichas comunidades de acuerdo a las costumbres que la mayoría consideran como apropiadas y dignas de seguir.

Es así que el problema radica en definir los límites de este tipo de figuras, ya que una amplia potestad puede generar una mala imposición de costumbres que pudieran no responder a las características que constituyen la identidad personal de los miembros de su comunidad. De dicho modo, se termina creando una especie de contradicción ya que se terminaría por reproducir la misma situación de indefensión de minorías que deben de acatar lo que su comunidad establece como adecuado o debido.

En tal sentido, Miguel Carbonell plantea la idea de negar a los grupos étnicos o culturales la posibilidad de imponer sobre sus miembros algunos derechos colectivos con la finalidad de no sólo imponer valores e ideales sobre dichos grupos, sino también de mantener la vigencia de dichos estos a lo largo del tiempo.

“El hecho de negar a los grupos étnicos o culturales la posibilidad de imponer sobre sus propios miembros (incluso en contra de su voluntad) algunos derechos de tipo colectivo no implica, sin embargo, erosionar su sentido de pertenencia. Por el contrario, es justamente en un contexto democrático, basado en la libertad del sujeto y en mínimo de igualdad formal y sustancial, en donde más se pueden potenciar los sentidos naturales de pertenencia de los ciudadanos.”[3] (resaltado nuestro)

Así las cosas, este autor propugna la defensa de los derechos individuales basados en la libertad del sujeto y en un mínimo de igualdad que le permita afianzar su sentido de pertenencia dentro de un determinado grupo cultural.

Sin perjuicio de ello, quizás pueda ser una posición un tanto extrema ya que de cierto modo se propugna el reconocimiento de la individualidad de las personas sobre cualquier idea de sociedad que pueda existir. Adoptar una posición así podría terminar siendo mucho más lesiva puesto que el individuo necesariamente requiere de la vida en sociedad para poder realizarse como tal.

A tales efectos, la defensa de la sociedad como grupo y de sus valores también resulta importante puesto que la persona humana en un ser gregario por excelencia, desarrollando un sentido de partencia dentro de un grupo social en estricto. Es por ello, que debe considerarse que existen una serie de derechos colectivos los cuales permiten la formación de un ideal de Nación o cuando menos, permite forjar un objetivo común como sociedad.

Sin embargo, ningún valor puede ser absoluto y no puede preferirse la defensa a ultranza de un solo ideal por encima de los demás derechos. En efecto, si bien el Estado reconoce las Rondas Campesinas como un mecanismo de tutela de los derechos colectivos de los pueblos indígenas – en donde el derecho consuetudinario es una constante que rige la vida de sus pobladores –, ello no puede implicar bajo ninguna circunstancia que se dejen de lado los derechos individuales de sus pobladores y las libertades que son inherentes a estos.

Así pues, en el caso vemos que la actuación de la Ronda Campesina tiene por finalidad proteger a la familia a ultranza, toda vez que este resulta un valor muy importante para este tipo de comunidades. En vista a ello, cabe cuestionarse la validez de dicha intervención, puesto que la familia se encuentra en ámbito en estricto privado y cuyas decisiones recaen únicamente sobre los miembros de la misma. Asimismo, debe considerarse que tal es la importancia de la defensa del vínculo familiar que se pasa por encima de la evidencia de maltrato familiar y situaciones anómalas, aplicando justicia a su modo, sin preguntarse por los derechos individuales de las personas afectadas por las medidas tomadas por los ronderos.

Por tanto, es evidente que no puede maximizarse la presencia de las Rondas Campesinas en todos los ámbitos y esferas de la sociedad puesto que hacer ello implicaría otorgarle superioridad y reconocer que la sociedad se encuentra por encima de los propios derechos individuales de las personas. Es ahí donde subyace el límite a la denominad justicia popular, es decir cuando ésta busca aplicar irrestrictamente valores sociales pese a poder encontrarse vulnerando la autonomía de sus pobladores y los derechos individuales de estos.

1. 3. Rol del Estado en “situaciones límite”

Tal como sostuvimos al iniciar el presente trabajo, hoy en día resulta innegable la importancia del reconocimiento y la adecuada protección de grupos minoritarios que cuentan con una identidad cultural distinta a la que predomina al interior de la organización social de un determinado Estado. Ello, en tanto que acciones de tal naturaleza garantizan a su vez la protección de los derechos de dichas colectividades y hasta de sus individuos, tales como la protección al derecho de autodeterminación o libre desarrollo de la personalidad, o el de libertad de conciencia, por citar algunos ejemplos.

En ese sentido, el Estado contemporáneo debe inclinarse cada vez más hacia el reconocimiento del fenómeno de la “pluriculturalidad”, a través de mecanismos jurídicos adecuados que en definitiva suponen el reconocimiento de ciertos derechos colectivos así como la comprensión de que al interior de su territorio coexisten una diversidad de ordenamientos jurídicos. Esto último implica, tal como sostiene de Sousa Santos, abandonar la concepción propia del Estado-Nación que tiende a ver en ese reconocimiento un desafío al monopolio estatal de la producción del Derecho así como un obstáculo al ejercicio de las prerrogativas soberanas con que este cuenta.[4]

Sin embargo, ese mismo Estado que está llamado a respetar el compromiso asumido constitucionalmente con las minorías étnicas, y en consecuencia, se encuentra en la obligación de abstenerse lo más posible de interferir en sus costumbres y creencias, proveyendo solo un respaldo activo al goce de sus derechos; tiene a su vez como función primordial garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución a todos los ciudadanos por igual.

Es por ello que, tal como analizamos en su momento, ciertos derechos fundamentales constituyen un verdadero límite a la “autonomía” con que se organizan estos colectivos, principalmente en el ámbito de la justicia que es el que nos interesa particularmente como lo son el derecho a la vida, a la integridad, al debido proceso, entre otros.

Ahora bien, de cara a lo expuesto, puede considerarse que la decisión tomada por la Corte Superior de Justicia de Áncash mediante la cual se declara la absolución de los ronderos, es contraria a la correcta actuación del Estado y por ello expresamos nuestra disconformidad con lo resuelto, en tanto que desde nuestra perspectiva no se trata de simples “excesos” que pueden ser corregidos con el ofrecimiento de una disculpa a los agraviados, tal como ocurrió en el caso.

Así pues, lo decidido por la Corte Superior parece seguir un análisis meramente formalista, en el cual no se detiene a hacer una revisión del trasfondo del meollo y de los derechos afectados e involucrados en el caso, ubicándonos en una suerte de situación en donde la doctrina a seguirse es la del formalismo jurídico, ya que se destaca la aplicación de “la ley por la ley.”[5]

En su lugar, se trata de verdaderas afectaciones a derechos fundamentales de las personas que han sido injustamente castigadas, e incluso maltratadas, estando en total estado de indefensión.

Con ello, se han quebrantado los límites que establece la propia Constitución para el ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte de las autoridades de la comunidad, en este caso de los ronderos de Acopara, por lo que no cabría argumentar de ningún modo que ello se encontraba amparado en su “derecho consuetudinario y ancestral”.

A MODO DE CONCLUSIÓN

En el análisis efectuado se partió de la premisa de que nuestro país posee una gran cantidad de culturas y sus diversas manifestaciones constituyen una de los principales elementos para concluir que poseemos una valiosa riqueza en ese aspecto. En este sentido, consideramos que la relación del Derecho con la sociedad  no puede desconocer estos diferentes contextos y situaciones que, de alguna forma, hacen necesario reconceptualizar las ideas o concepciones jurídicas asimiladas.

Ello se evidencia en diferentes situaciones donde, por ejemplo, determinados grupos humanos poseen la necesidad de solucionar sus conflictos  y, con esto, el deseo de aplicar su propio canon social, valoraciones y principios que le resultan comunes a su formación; todo esto frente a la normativa nacional emitida validamente por el Poder Legislativo, la misma que resulta eficaz en todo el territorio nacional.

Lo anterior expuesto no permite asumir que el contexto social propuesto sea de comunidades en aislamiento voluntario, sino, simplemente grupos humanos que desean preservar sus costumbres o valores comunitarios, y como tal, solicitan respeto frente a la mayoría, entendiéndolo así como una  manifestación de su derecho a la identidad.

En consideración, resulta a evidente que de cara a lo sucedido en el presente caso, la forma de actuación del Poder Judicial y el Ministerio Público, no respeta el mandato constitucional señalado en su artículo 149°; en tanto, apela a criterios argumentativos inadecuados y renuncia  a una efectiva protección de los Derechos Fundamentales, tanto de las personas agredidas como los miembros de la comunidad y su derecho a la identidad cultural.

Por tanto, si bien es evidente que no puede maximizarse la presencia de las Rondas Campesinas en todos los ámbitos y esferas de la sociedad puesto que hacer ello implicaría otorgarle superioridad y reconocer que la sociedad se encuentra por encima de los propios derechos individuales de las personas. Es ahí donde el rol del Estado resulta de vital importancia, ya que éste de de actuar como el garante de derechos que se supone es, estableciendo de dicho modo los límites para el ejercicio de las potestades otorgadas a las Rondas Campesinas.

Así pues, se requiere dejar de lado el formalismo jurídico que subyace en la actuación estatal, para involucrarse en la adecuada defensa de derechos y  evitar así, situaciones como las ocurridas en el caso, donde no sólo se transgredió el contenido fundamental de los derechos de libre determinación sino que se permitió un uso inadecuado de la denominada justicia popular, para enraizar valores sociales que no necesariamente estaban acorde con el sentir de sus pobladores.

---

[1] Artículo 149.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial. (subrayado y resaltado nuestro)

[2] Artículo 89°.- Las comunidades campesinas y las nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas.

[3] CARBONELL, Miguel. “Constitucionalismo, Minoría y Derechos”. En: ISONOMÍA, México. Edición N° 12. Abril, 2000, p. 117

[4] En efecto, Sousa Santos señala lo siguiente:

“La lucha por los derechos colectivos hace parte de una política de pluralidad jurídica crítica y ha sido entendida como tal por los Estado-Nación, que tienen a ver en el reconocimiento de los derechos colectivos la creación de una competencia jur{idica interna, un desafío al monopolio estatal de la producción y distribución del derecho.” Vid. SOUSA SANTOS, Boaventura de. El Caleidoscopio de las justicias en Colombia. Bogotá: Universidad de los Andes, et al, 2001, p. 203.

[5] Debe considerarse que lo que propugna esta teoría es hacer una aplicación de lo forma sobre lo sustantivo. En efecto, bajo esta teoría se concibe que toda norma jurídica siempre es válida y justa porque el Derecho positivo es completo, consistente y preciso. De esta manera este positivismo identifica al Derecho positivo con la ley estatal escrita (monismo jurídico). Vid. MORALES HERVIAS, Rómulo. “Dogmática jurídica y sistema jurídico: Aproximaciones a la sociología y Antropología jurídicas.” En: http://dike.pucp.edu.pe, fecha: 26.09.09

sesión dos: desobeceder, protestar y resistir

La libertad es el valor primero sobre el cual se construye la democracia. Alzar la voz y tener la posibilidad de decir cosas, de modo intenso, constituye una garantía del sistema mismo, sobre esto vamos todos de acuerdo; donde el asunto empieza a perder claridad es cuando se plantea la posibilidad de desobedecer.

Desobedecer, protestar, resistir: leyes, sentencias, políticas públicas, acciones, omisiones. ¿Es posible, es legítimo, es legal?

En la sesión del viernes último, vimos a propósito de la posibilidad de desobedecer, los casos de Honduras y Pisco.

Para el primer caso (Honduras), el equipo de defensa sostuvo que estábamos frente una situación de desobediencia civil no justificada, pues nos encontrábamos ante una referéndum consultivo de efectos no vinculantes, cuya potestad de convocatoria estaba en manos del Presidente Zelaya; siendo que el tema de consulta era la posibilidad de colocar una cuarta urna con miras a la posible convocatoria de una asamblea constituyente (el poder constituido puede convocar a un referéndum constituyente). Puesto que sólo la ley injusta habilita la posibilidad de desobedecer (Dworkin), siendo que no había injusticia, la actuación de Zelaya se reafirmaba, siendo el pueblo hondureño el llamado a zanjar el asunto.

El equipo de ataque, atendió el asunto a partir de la resistencia constitucional (Gargarella), y mostrando la no posibilidad de consulta sobre ciertos ítems, constituyendo aquello la injusticia. Enfocaron su exposición, además,  en la prohibición constitucional de reelección, sancionada como traición a la patria, así como en el deber del Ejército de proteger la alternancia del poder y la Constitución. Finalmente, mostraron cómo la existencia de un mandato judicial fija el sentido en que debe entender determinado mandato constitucional, siendo que el Presidente no representa el prototipo de “desobediente”; siendo peligroso y problemático aquello de reformar y desobedecer si es uno quien detenta el poder y el interés al mismo tiempo.

Para el segundo caso, sobre la protesta en Pisco (incluye toma de carretera) de cara a un escenario post desastre natural de olvido y precarización, el equipo de ataque puso énfasis en el tiempo transcurrido (2 años) como habilitante para la protesta, dejando de lado argumentos de tipo moral. EL equipo de defensa, por su parte, intento deslegitimar la protesta social a partir del uso de la violencia, siendo que frente a los problemas que la violencia plantea, no cabe sino imponer el orden, a partir del cual se podrá establecer el dialogo.

Las tres horas que duro la sesión del Seminario no fueron suficientes para cubrir todos los puntos de ambos casos, con mayor incidencia en este último (Pisco).

Algunas inquietudes:

¿Existe una exigencia respecto a la moralidad de la protesta o desobediencia, pensando la democracia como n sistema moral, o no?,  para el caso Honduras: ¿si la prohibición constitucional (pétrea) fuera “injusta”, dicho mandato sería susceptible de ser desobedecido?, ¿es equiparable el desobedecer una norma que un mandato judicial?. Sobre el caso Pisco, ¿la “alienación legal” (Cfr. Gargarella), actúa como justificante, atenuante o qué rol cumple en dicho contexto de protesta social?, ¿constituye la protesta una apuesta por la subversión del orden constitucional o por el contrario una apuesta por su afirmación, un reclamo para su vigencia?,  ¿es posible desobedecer, protestar o resistir a partir solo de acciones?,  ¿se fomenta la protesta cuando se la atiende o cuando se la posterga o acalla?

Finalmente, y tomando el ejemplo propuesto por Dworkin respecto al saludo a la bandera, es posible desobedecer la regla A, en el momento 1, y que dicha regla sea justificada judicialmente en un sentido contrario al que nosotros le hemos dado, por lo cual nosotros al desobedecer A, estamos desobedeciéndola e incluso incitando a otros a hacerlo; siendo por ello sancionados. Qué ocurre cuando luego, en el momento 2 (y cuando ya hemos cumplido la punición impuesta), otro Tribunal cambia el sentido de la regla A, fijándolo conforme lo entendíamos nosotros en el momento 1. Qué ocurre con quienes desobedecieron y objetaron públicamente la regla A en el momento 1.

ps.- aquí un texto que no ayuda en mucho, pero quizá entretenga.

Primera sesión: paternalismo, perfeccionismo y autonomía individual

El pasado viernes tocamos el tema de la autonomía individual frente al paternalismo y perfeccionismo.  La dinámica propuesta en el seminario permitió construir, sobre la marcha de los debates, posturas y argumentos acerca de la validez de normas o políticas estatales susceptibles de ser reconocidas como paternalistas o perfeccionistas. El primer caso sobre el que se debatió fue el de la política pública del estado peruano de ofrecer la esterilización quirúrgica como método de “planificación” familiar; especialmente dirigido a la población de escasos recursos económicos.

El grupo que asumió la posición de cuestionar la validez de dicha política, usó como primera estrategia el cuestionamiento a la idoneidad del método como método de planificación, subrayando la imposibilidad de “la marcha atrás” una vez tomada la decisión de someterse a la operación. La eventual escaza información sobre las consecuencias de la operación, sostuvo el grupo, violaría la autonomía de dichas personas que optaron por la esterilización quirúrgica. La réplica no se hizo esperar y quienes defendían la validez de la política pública desestimaron ese argumento debido a que se basaba en la recreación de un escenario contingente. Garantizar el acceso a la información de las consecuencias de la operación resultaba un requisito infranqueable, opinaron.

El debate se encendió bastante cuando el primer grupo utilizó la exposición de motivos de la ley que derogaba la prohibición del método de esterilización quirúrgica para sostener que se trataba de una medida perfeccionista y por lo tanto incompatible con un estado liberal  como el peruano. La discusión giró en torno acerca de si dicha política significaba la imposición de ideales válidos del gobierno –como la idea de la relación inversamente proporcional entre desarrollo y bienestar respecto a la cantidad de hijos en una familia- sobre las personas  o si por el contrario era una medida que democratizaba el libre acceso a medios que de otra manera se encontrarían fuera del alcance de un gran sector de la población.

Sobre el segundo caso, el de la expulsión de un alumno de una universidad privada por fumar marihuana en el campus universitario, quedó bastante por discutir. De inicio se reconocieron dos planos sobre los que se iba a desenvolver el debate, el primero fue la aparente falta al principio de legalidad cometido por la universidad, al no haber contemplado de forma exacta la sanción a la conducta de consumir estupefacientes en el campus y la exigencia (ir)razonable¿? de que la conducta esté contemplada tal cual –es decir, que diga “marihuana”.  El segundo plano fue el tema de fondo, ¿resulta justificable que se prohíban conductas como la de beber alcohol o fumar marihuana en una universidad?, Acaso ¿no existe, como parte de mi derecho a la libre determinación, un derecho a fumarme un tronchito antes de clases? Por otro lado, ¿puede una universidad privada fundamentar esa posición en la libertad de contratación, haciendo hincapié en que el alumno sabía de antemano los límites a los que su libertad se iba a enfrentar entrando a dicha universidad?, o ¿existe un límite a dicha libertad de contratación, que en el caso concreto se dibuja con mayor facilidad al tratarse en última instancia de un servicio público? Si existen esos límites, ¿cuáles son los criterios que nos permitirían reconocerlos? Y en un plano más general, no necesariamente refiriéndonos al caso concreto, ¿podría hablarse de un perfeccionismo a manos de un privado, como una asociación civil? ¿O es que la sola idea-base de la libertad de agrupación hace inconsistente ese escenario?

-publicado por edward dyer-.

Hello world!

Welcome to WordPress.com. This is your first post. Edit or delete it and start blogging!