Libertad de expresión
En la última sesión del seminario se debatió el tema de la libertad de expresión a través de los casos de (i) inconstitucionalidad del delito de negación y/o justificación del genocidio; y, (ii) despido laboral por empleo de lenguaje insultante. El primer caso puso sobre la mesa la discusión acerca de la justificación para penalizar la difusión de pensamientos que nieguen o justifiquen el genocidio. Uno de los argumentos centrales que usó el grupo que estuvo a favor de la despenalización fue la ausencia de un bien jurídico identificado y distinto al de los protegidos por los delitos de apología, en el caso concreto. Según esta postura, la clase de delito de peligro abstracto resultaba innecesaria y hasta peligrosa debido a que reprimía en nombre de una entidad difusa o ni siquiera identificada, una libertad fundamental como la libertad de expresión.
El grupo que defendió la postura en contra de la despenalización puso énfasis en las consecuencias irreparables que un discurso que lleva como consigna la negación y/o la justificación, por ejemplo, del Holocausto, podría tener en una sociedad determinada. Se resaltó además, el poder negativo que estos discursos pueden llegar a tener y la importancia de que desde el derecho se erija una barrera eficaz para defender derechos que de otra manera, serían difíciles de defender en un contexto de genocidio.
Sobre esta primera parte del debate faltaría profundizar sobre algunos temas puntuales, como por ejemplo: (i) la distinción entre la apología al genocidio y el delito de negación y/o justificación, (ii) la identificación de derechos comprometidos por la negación o justificación y ;(iii) establecer si resulta razonable prohibir la negación o justificación en el caso concreto –de Pedro Valera-, de acuerdo al concepto de libertad de expresión de Rawls.
El segundo debate acerca del despido laboral de un trabajador español por haber colocado un cartel con frases insultantes hacia los directores de la empresa a manera de protesta por la muerte de sus compañeros de trabajo a causa de una presunta negligencia en la seguridad utilizada por la empresa, centró el debate respecto al poder de dirección que el empleador, en efecto, posee y los límites del mismo en un contexto en el que se tiene que respetar el derecho fundamental a la libertad de expresión del mismo trabajador. El grupo que estuvo a favor del despido partió de la idea que considera que el trabajador no puede oponer su derecho a la libertad de expresión cuando mediante este contribuye a crear un clima laboral tan denso que pone en riesgo la propia estructura de trabajo. Sobre este detalle, me parece, debería precisarse qué derechos son los que se estarían protegiendo al prohibir y reprimir una determinada manifestación pública en el trabajo y además, se debería precisar por qué el llamar “encefalograma plano y bobalicón” a los superiores –en el contexto laboral-, torna en insostenible el clima en el trabajo.
La defensa del trabajador destacó la situación excepcional en la que tomaba lugar el reclama airado del trabajador. Las investigaciones en torno al accidente fatal en el que murieron trabajadores de la empresa fueron insuficientes y el Sindicato no ejercía presión alguna para esclarecer los hechos. De manera tal que la plataforma idónea para presentar sus reclamos u concientizar a sus compañeros eran las cartas o el cartel que usó en las dos oportunidades en las que se manifestó. Me parece que resultaría útil ponernos en un supuesto hipotético y preguntarnos qué medida –si es que se piensa que cabría alguna- resultaría la razonable de efectuar frente a un trabajador que sistemáticamente utiliza dichos medios para repetir mensajes con contenido insultante respecto de sus superiores; en todo caso, ¿cuándo deviene en abuso una medida como la que adoptó don S.E.I.H?
Martín Soto Florián
edwarddyer
gorki gonzales
brunodebenedetti
Respondiendo al primer punto, habría que señalar que el delito de apología implica el discurso (hablado o escrito) que defiende o alaba las acciones u organizaciones terroristas. A diferencia del delitos de negación y/o justificación del holocausto, la apología no es una disculpa o una opinión sobre estas prácticas o sus ejecutores, sino una defensa y una alineación con estos comportamientos, es decir, que expresa y manifiestamente hay un apoyo o respaldo explícito a las actividades terroristas o a organizaciones de este tipo. En ese sentido, se podría afirmar que el delito de negación y/o justificación del holocausto es un apoyo o respaldo del terrorismo o sus acciones pero de manera indirecta, en menor intensidad que la apología. Asimismo puede agregarse que quien comete el delito de apología tiene un “animus” de incentivar a que se sigan cometiendo las conductas lesivas que realizan los terroristas. En cambio, el delito de negación y/o justificación, lo único que haría es “sembrar” la semilla para la continuación de esas conductas lesivas, aunque no implica su concreción o efectiva realización, en otras palabras, hay menor de peligro de que sucedan, a diferencia de la apología.
Respecto al segundo punto, es necesario hacer referencia a un criterio de clasificación de los delitos. De esa manera, tenemos a los delitos de peligro concreto y a los de peligro abstracto. Los primeros, son los clásicos delitos que castigan la real y efectiva lesión de bienes jurídicos (por ejemplo: el homicidio). Los segundos, en cambio, suponen un adelantamiento de la barrera penal a momentos previos a la lesión, es como una “herramienta” empleada para trasladar la tutela tradicional de bienes jurídicos a ámbitos “preparatorio” de una conducta criminal. Entonces, afirmamos que el delito de negación y/o justificación del holocausto encaja como delito de peligro abstracto, ya que pretendería evitar que se cometan conductas (negación o justificación del holocausto) las cuales, eventualmente (a juicio del legislador español), podría desencadenar acciones terroristas, genocidas, y habría el “peligro” de que el holocausto volviera a suceder.
Sin embargo, tengo mis dudas respecto a la tipificación de la negación y/o justificación del holocausto ya que no queda claro qué bien jurídico se pretender proteger, y además, aparentemente no queda justificado que el negar o justificar el holocausto sean acciones típicas “peligrosas”. Ahora bien, en doctrina se han establecido límites del dolo “de peligro” (el cual está presente en los delitos de peligro abstracto) y estos consideran: (a) El grado del peligro, (b) La “dominabilidad” del peligro, (c) La posibilidad del control del riesgo de la concreción del peligro y (d) la protección existente en el contexto para evitarlo. En consecuencia, el “adelantamiento” realizado por el legislador de la negación y/o justificación del homicidio es mucha más intensa o mayor que en la apología. Ahora bien, consultando con alguien que sabe más de la materia penal que yo, me señala que el bien jurídico protegido en el delito en cuestión es un bien jurídico mediato, no es un fin en sí mismo, sino que su objeto es servir de apoyo a la norma principal que tipifica al genocidio (es una norma de flanqueo). Entonces, lo que se pretendería proteger con dicho tipo penal es que se vuelva a evitar otro atentado atroz contra las vidas humanas, como ocurrió en el Holocausto, toda vez que el tipo penal en comentario coadyuva a la protección del bien jurídico tutelado en el delito de genocidio, que es uno de los delitos contra la humanidad.
Respecto al tercer punto, es cuestionable la razonabilidad del tipo penal discutido, puede encontrase fundado el temor de que un nuevo Holocausto pueda suceder, por ejemplo, existen grupos vandálicos neo-nazis o “skin heads” que “limpian” las calles de su ciudad, elimiendo de forma discriminadora a sus víctimas, de alguna manera la negación o justificación del Holocausto estaría presente en sus discursos o justificaciones para sus acciones. Sin embargo, este tipo penal podría colisionar con el derecho a la libertad de expresión. Rawls señalaría como el primer pilar de su Teoría de la Justicia que “cada persona debe tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas iguales compatible con un esquema similar de libertades para otros”, en ese sentido, es necesario que en determinado contexto social las libertades básicas de los ciudadanos se vean realmente efectivizadas (o ejercidas), las cuales incluyen: la libertad política -de votar y postularse a cargos de elección-, la libertad de expresión y de asociación, libertad de conciencia y libertad de pensamiento, etc. Sin embargo, Rawls era consciente de que las mencionadas libertades básicas pueden entrar en conflicto con otros derechos, por lo que sería necesario intercambiarlas entre sí con el fin de obtener el más grande sistema de derechos posible. Ahora bien, sostenemos que los derechos no pueden ser ejercidos de manera absoluta, en ese sentido ni la libertad de expresión que se ejerza (negando o justificando el holocausto) ni la preservación de las vidas humanas (y el buen recuerdo histórico y la memoria de las víctimas del Holocausto pueden ser llevadas al extremo en su ejercicio. De también existir cierta tolerancia a las personas que piensan, opinan distinto a nosotros. Por ello, creo que el tipo penal en comentario, excede en demasía la protección a las víctimas de un eventual o futuro Holocausto. Si bien es cierto, la lección que nos dejó tal matanza a judíos es que jamás se vuelva a repetir tal suceso, no tiene que llegarse a extremos de tipificarse penalmente pensamientos o expresiones que podrían ser contrarias a la lección señalada. Más bien, si se tiene tanto temor de que un Holocausto vuelva a ocurrir, el Estado español, debió fomentar políticas destinadas a la concientización de los ciudadanos de que un evento así no es deseable, etc. Esto demostraría que el Estado prefiere crear mayores leyes que “aparentemente” solucionen los problemas sociales, antes de realizar acciones concretas y directas que busquen neutralizar o minimizar esos problemas.
Nadia Castillo Bravo
abril 23, 2010 a 1:43 pm