Seminario de Teoría del Derecho

En la discusión del caso Karen Llantoy, el grupo que defendió la posibilidad del aborto terapéutico argumentó en base del derecho a la salud de la madre frente a la interpretación exegética de las normas vigentes. En este sentido, la norma penal tiene como mandato general la consideración del aborto como delito, sin embargo, la justificación para realizar el aborto terapéutico consiste en el peligro de la salud de la madre producto de un embarazo riesgoso. Por otro lado, la norma civil manda el reconocimiento del concebido como sujeto de derecho. Aquí surge un primer problema. ¿Cual es el contenido del derecho a la salud a la madre tomando en consideración estas disposiciones legales? Aquí entramos en un área gris, sobre el que la administración pública debe actuar. Imaginemos que el personal médico involucrado en este caso es parte de la administración pública. ¿Bajo que criterios deben evaluar el riesgo a la salud de la madre? Como vimos, dicha evaluación fue restrictiva, puesto que las consideraciones exigidas estaban basadas en la demostración del riesgo a la salud física de la madre, cuando el riesgo aludido era mental. Frente a esta postura, el otro grupo justificó este comportamiento ya que refleja las consideraciones morales de la comunidad, las cuales están claramente determinadas en las normas y reglamentos. En este sentido, la administración pública debe ser respetuosa de lo que los poderes con capacidad normativa determinaron, la interpretación exegética de dichos mandatos nos lleva a la conclusión de que el derecho a la salud de la madre debe ser entendido restrictivamente, prefiriendo el derecho a la vida del niño y/o concebido.

Cuando el debate fue abierto, las ideas estuvieron orientadas a reconocer la importancia del contenido moral de las normas.  El contenido moral surge del debate del legislador constitucional, el contenido moral de los argumentos usados en las deliberaciones previas a la adopción de ciertas normas debería ser el reflejo de las preferencias y el compromiso de la comunidad. El formalismo jurídico garantiza dicha moralidad, la cual, en resumidas cuentas, vendría a ser la moral e ideología del legislador. Sin embargo, se argumentó que dicha visión es poca dinámica y tampoco es congruente con la finalidad del estado constitucional de derecho, donde los derechos individuales deben ser garantizados por el ordenamiento, a partir de la interpretación sistemática de la constitución y el reconocimiento de la relevancia de los procesos sociales. Para esto debemos delimitar los dos derechos en disputa: Derecho a la vida del concebido v.s Derecho a la salud de la madre. ¿En una sociedad como la peruana, donde existen normas como las que protegen al concebido, que resultado debería arrojar dicha ponderación? La mayoría de alumnos reconocieron que el contenido moral de dichas normas privilegiaban el derecho del concebido, pero también reconocieron que esto no refleja el hecho social, el día a día; por lo que en casos como el debatido no se tutelaba adecuadamente el derecho de la madre tolerándose inclusive el daño.

En el segundo debate, el del caso Serena, el grupo que argumentó a favor de la repatriación de la menor partió de una visión institucional del derecho, según la cual el interés de la sociedad se supone contenido en las normas que son parte del estado de derecho. La visión institucionalista apuesta por la reafirmación del orden social recurriendo a las respuestas contenidas en las instituciones, esta es la tradición institucional legalista, según la cual, las leyes tienen la capacidad de ordenar el comportamiento de los actores según los parámetros de relevancia social. Bajo esta perspectiva, el riesgo de tolerar hechos como el de este caso es inaceptable, ya que podrían constituir una ventana para la legalización de situaciones que han tenido un origen ilegal, por ejemplo, el tráfico ilícito de menores. La postura del otro grupo parte de la premisa de que una visión tal del derecho, es decir, una visión formalista, más que garantía de los fines del estado constitucional de derecho, tiene efectos contraproducentes, sobre todo con ciertos individuos, en posición vulnerable. Este es el caso de Serena. No se trata solamente de exigir el respeto de las normas, sino que dicho respeto debe ir de la mano con la garantía de los derechos fundamentales, y esto debe ser analizado con mucho más detenimiento cuando dichos individuos son menores de edad. La pretensión de hacer prevalecer el orden legal a pesar del daño que se le podría ocasionar a la menor no es justificable, puesto que existen suficientes razones de que este hecho en particular no constituye un riesgo para la sociedad. Sin embargo, los datos puestos sobre el tapete no nos permite adoptar una postura concluyente, si contemplamos varios supuestos con respecto a las circunstancias en las que se encontraba Serena antes de ser llevada a Italia, podríamos justificar una u otro postura. Por ejemplo, en el supuesto de que ella haya estado en una situación de grave riesgo para su supervivencia y no cuente con familiares reconocibles en el Perú, ¿podríamos adoptar la misma postura si es que su situación no ha sido igual de crítica? En todo caso, es claro que las posturas que están en contraposición son la defensa del orden institucional legal frente al derecho de identidad de la menor y algunos otros derecho relacionados, de fondo, como el derecho a la vida.