Pero una democracia es de calidad, argumento necesario y quizá suficiente para entender su consolidación, si se reconoce que el régimen está basado en una estructura institucional estable que hace posible la libertad e igualdad de los ciudadanos mediante el funcionamiento legítimo y correcto de sus instituciones^[2] Muchos de los ciudadanos de los países de América Latina son indiferentes del régimen político en el que viven, incluso algunos no escatiman en revelar sus preferencias autoritarias^[3]. La causa principal de este hecho está relacionada con el pobre desempeño del Estado, al no haber cumplido con algunas tareas esenciales, primordialmente las relacionadas a la satisfacción de las necesidades básicas de los que menos tienen. Nuestro país tiene los menores índices de confianza en las instituciones de la democracia: (1) Congreso  14%, (2) Partidos Políticos 13%, (3) Poder Judicial 15%, (4) Fuerzas Armadas 35%, (5) Gobierno 25%. Mientras que la medía en América Latina es la siguiente: (1) 34% (2) 23% (3) 32 (4) 45% (5) 45%[4] Debemos redimensionar el papel del Estado, más allá de la acotada perspectiva de los derechos negativos y positivos. Una de las propuestas más prometedoras es la que otorga al Estado un rol protagónico, al convertirse en la plataforma para implementar la “igualdad estructural de oportunidades[5]”

En el caso de la ley que prohíbe la divulgación de la negación del holocausto, al primer grupo se le asignó la defensa de la postura favorable a dicha ley. Desde su punto de vista, el principal argumento para delimitar la libertad de expresión de las personas que divulgaban alguna idea que tiene como finalidad negar el hecho histórico del holocausto, era que, precisamente, dichas ideas vienen impregnadas de una carga ideológica que puede ser relacionada a la violencia y, sobre todo, al genocidio. El grupo que defendió la postura contraria sostuvo que toda política pública que tenga como finalidad la  limitación de la libertad de expresión política debe responder a criterios que den cuenta de  la idea de “peligro claro e inminente” y que en este caso dicho riesgo no era evidente. Indicaron más bien que la divulgación de posturas radicales cumplía una función social: cuando dichas ideas ingresan al debate público, quienes las sostienen tienden a moderarse.

En la segunda parte del seminario vimos el caso del trabajador que fue despedido debido al uso  de frases aparentemente insultantes al momento de manifestar su inconformidad con respecto a la labor de la empresa y el sindicato por la muerte de algunos compañeros suyos en el centro de trabajo. El grupo que defendió la postura en contra a esta decisión utilizó como argumento principal la idea de que todo recorte de la libertad de expresión “ex-ante” es indeseable,  salvo se comprobase el daño potencial a terceros; por lo que, en el presente caso, es posible argumentar que las expresiones de dicho trabajador no produjeron ningún daño, todo lo contrario, tenían como finalidad mejorar el ambiente de trabajo haciendo notar las deficiencias de los órganos de gobierno laboral. El grupo que defendió la postura contraria indicó que del análisis de los hechos sí era posible sostener la existencia de daños a terceros a partir de doscriterios (1) se vulneró el principio de confidencialidad y (2) se vulneró el principio de buena fe laboral. Sostuvieron finalmente que el daño aludido debía relacionarse no solo al discurso del trabajador sancionado, sino que debía entenderse según el contexto.

En la clase de la última sesión discutimos sobre los límites del régimen político democrático en escenarios de debilidad institucional, esta es una de las características más llamativas de la mayoría de países de América Latina, sobre todo de los países centroamericanos y de la región andina. El caso del golpe de estado en Honduras nos permitió poner sobre el tapete un conjunto de críticas a la idea de democracia representativa, desde una perspectiva constitucional, basada en los derechos. El caso de la toma de carreteras en Pisco nos permitió observar en toda su dimensión los efectos de la ineficiencia e ineficacia estatal, asimismo navegamos a través de la pregunta de si dicha situación merecía el calificativo de “estado de cosas inconstitucional” o era, más bien, una de “alienación legal”.

Con respecto a este último tema, el primer grupo adoptó la postura a favor del derecho de los ciudadanos iqueños y pisqueños a tomar las carreteras como manifestación de su derecho a protestar debido a la situación crítica en la que se encontraban. La justificación de esta acción parte del reconocimiento de que ya se han agotado todas las vías procedimentales disponibles y esta medida de fuerza es la única disponible. El otro grupo argumentó sin embargo que el derecho a la protesta debería tener límites y que en este caso no era del todo claro que los pobladores habían agotado las vías por las cuales no se dañaba el derecho de terceros; por lo tanto, si bien es cierto que la población se encontraba en una situación crítica, esto no era suficiente. Cuando el debate fue abierto a todos los alumnos, y a la pregunta sobre la relación entre el papel del gobierno, los efectos del régimen político y los derechos de los pobladores y de todos aquellos afectados por la protesta hubo consenso en que dichos eventos fueron el detonante de la inoperancia del estado. Pusimos a prueba la posibilidad de usar el concepto “alienación legal” para comprender el desenlace de estos sucesos, ante lo cual la mayoría de alumnos coincidió en que los pobladores sí se reconocían como parte de la comunidad política regulada por el régimen democrático, por lo que la protesta y la toma de carreteras fue tan solo respuesta ante la inoperancia de los diferentes niveles de gobierno, más no significaba el desconocimiento de la ley. Una alumna propuso que dicha situación, antes que “alienación legal” era más bien “estado de cosas inconstitucional”. A pesar de que este último concepto es relativamente novedoso –es creación de la justicia constitucional colombiana-, nuestro Tribunal constitucional lo ha utilizado para catalogar situaciones en la que, debido a la ausencia o hacer ineficiente e ineficaz del estado, se vulneran derechos.

El segundo debate trató sobre el “golpe de estado” en Honduras como producto de la consulta popular propulsada por el, en ese entonces, presidente Zelaya. Esta discusión fue pertinente para poner a prueba conceptos como el de democracia representativa, democracia deliberativa, democracia participativa y democracia directa en países que transcurren por el proceso de transición y consolidación de la democracia. El grupo que estuvo en contra del referéndum justificó su postura apelando al respeto de las “cláusulas pétreas” al amparo de dos razones, la primera, de naturaleza positivista, por que fue el producto de la política legislativa, es decir, el respeto a una de las ideas más características de la democracia representativa, consistente en la representación jurídica de la nación; las política constitucional tiene cometido salvaguardar el interés general y los constituyentes son los elegidos para realizar dicha tarea. La segunda, debido al contexto político que justificó dicha norma constitucional: Honduras es un país con serios problemas estructurales donde las élites políticas han tendido a apoyar gobiernos autoritarios; una manera de disipar este tipo de amenazas es mediante la formulación de “cláusulas pétreas” que prohíben la reelección presidencial. El otro grupo defendió la postura contraria argumentando que la naturaleza de la consulta no era otra que exploratoria de las preferencias de la ciudadanía, no se estaba tomando una decisión -según los estándares de la democracia directa- sino que se quería involucrar a la ciudadanía en el proceso democrático en una etapa anterior a la de la creación del derecho a través de la política legislativa. Luego de la consulta, el parlamento sería el llamado para activar los mecanismos de reforma constitucional.

El siguiente debate giró en torno a las posturas en favor y en contra del consumo de drogas dentro de las instalaciones de una universidad. El grupo que defendió la postura en contra arguyó que la finalidad de una prohibición de este tipo estaba relacionada con los (1) fines de la educación universitaria, donde debían contemplarse los valores e intereses de los individuos que la comprenden, pero también de la sociedad entendida desde una perspectiva orgánica. Bajo esta consideración podría defenderse la postura de que esta sociedad organicista es pasible de cierta moralidad. Por lo que podría colegirse que al entenderse  la sociedad como un todo, en su interior reside un individuo con una moralidad media. Asimismo sostuvieron que las universidades, (2) dada la posibilidad de autogobierno, tienen la prerrogativa de delimitar algunos comportamientos, debidamente justificados en su estatuto y reglamento. Por otro lado, el grupo que sostuvo la postura contraria, argumentó que la sanción  de este tipo de comportamientos lindaba con una visión perfeccionista de la sociedad, donde la debilidad de los argumentos paternalistas consiste en la dificultad de diferenciarlos de aquellos que solamente están basados en una visión moral, precisamente, según el estilo perfeccionista.

Cuando el debate fue abierto, las ideas estuvieron orientadas a reconocer la importancia del contenido moral de las normas.  El contenido moral surge del debate del legislador constitucional, el contenido moral de los argumentos usados en las deliberaciones previas a la adopción de ciertas normas debería ser el reflejo de las preferencias y el compromiso de la comunidad. El formalismo jurídico garantiza dicha moralidad, la cual, en resumidas cuentas, vendría a ser la moral e ideología del legislador. Sin embargo, se argumentó que dicha visión es poca dinámica y tampoco es congruente con la finalidad del estado constitucional de derecho, donde los derechos individuales deben ser garantizados por el ordenamiento, a partir de la interpretación sistemática de la constitución y el reconocimiento de la relevancia de los procesos sociales. Para esto debemos delimitar los dos derechos en disputa: Derecho a la vida del concebido v.s Derecho a la salud de la madre. ¿En una sociedad como la peruana, donde existen normas como las que protegen al concebido, que resultado debería arrojar dicha ponderación? La mayoría de alumnos reconocieron que el contenido moral de dichas normas privilegiaban el derecho del concebido, pero también reconocieron que esto no refleja el hecho social, el día a día; por lo que en casos como el debatido no se tutelaba adecuadamente el derecho de la madre tolerándose inclusive el daño.

En el segundo debate, el del caso Serena, el grupo que argumentó a favor de la repatriación de la menor partió de una visión institucional del derecho, según la cual el interés de la sociedad se supone contenido en las normas que son parte del estado de derecho. La visión institucionalista apuesta por la reafirmación del orden social recurriendo a las respuestas contenidas en las instituciones, esta es la tradición institucional legalista, según la cual, las leyes tienen la capacidad de ordenar el comportamiento de los actores según los parámetros de relevancia social. Bajo esta perspectiva, el riesgo de tolerar hechos como el de este caso es inaceptable, ya que podrían constituir una ventana para la legalización de situaciones que han tenido un origen ilegal, por ejemplo, el tráfico ilícito de menores. La postura del otro grupo parte de la premisa de que una visión tal del derecho, es decir, una visión formalista, más que garantía de los fines del estado constitucional de derecho, tiene efectos contraproducentes, sobre todo con ciertos individuos, en posición vulnerable. Este es el caso de Serena. No se trata solamente de exigir el respeto de las normas, sino que dicho respeto debe ir de la mano con la garantía de los derechos fundamentales, y esto debe ser analizado con mucho más detenimiento cuando dichos individuos son menores de edad. La pretensión de hacer prevalecer el orden legal a pesar del daño que se le podría ocasionar a la menor no es justificable, puesto que existen suficientes razones de que este hecho en particular no constituye un riesgo para la sociedad. Sin embargo, los datos puestos sobre el tapete no nos permite adoptar una postura concluyente, si contemplamos varios supuestos con respecto a las circunstancias en las que se encontraba Serena antes de ser llevada a Italia, podríamos justificar una u otro postura. Por ejemplo, en el supuesto de que ella haya estado en una situación de grave riesgo para su supervivencia y no cuente con familiares reconocibles en el Perú, ¿podríamos adoptar la misma postura si es que su situación no ha sido igual de crítica? En todo caso, es claro que las posturas que están en contraposición son la defensa del orden institucional legal frente al derecho de identidad de la menor y algunos otros derecho relacionados, de fondo, como el derecho a la vida.

El siguiente debate estuvo basado en la decisión del cabildo de la comunidad indígena de Caquiona con respecto al conflicto surgido por la presencia de la iglesia Pentecostal Unidad de Colombia. El grupo que estuvo a favor de esta postura sostuvo que la implementación de cualquier culto que fomente el individualismo pone en riesgo a la comunidad indígena, en tanto esta ha construido sus relaciones sociales en base del yanaconaje, el cual está basado en prácticas colectivas; incluso se dio un paso más allá de la sola visión de la identidad cultural y se dijo que este tema era más bien uno de orden público, en tanto el pastor y sus prácticas eran perturbadores del orden interno en la comunidad . Asimismo, desde una perspectiva formal, se sostuvo que esta postura era legítima, en tanto fue discutida y anunciada por el máximo órgano de la comunidad, el Cabildo. El otro grupo defendió la postura contraria, sostuvo que era un hecho histórico que las prácticas culturales de la comunidad están basadas en el sincretismo de las prácticas ancestrales y la religión católica, alegando que el mismo argumento puede usarse a favor de la Iglesia Pentecostal. También señalaron que el artículo 19 de la constitución colombiana garantiza la libertad de culto. Cuando el debate fue abierto, las intervenciones pasaron por los siguientes argumentos. De un lado, quienes apuntaban a que la cultura no es estática y es un derecho constitucional profesar un culto determinado. Del otro, quienes prefieren el orden social dentro de la comunidad, a partir de dos argumentos: (1) hay vulneración del orden público (2) el respecto a la identidad colectiva de la comunidad.

En líneas generales, cuando comparamos los dos casos podemos encontrar tres niveles de agentes, cada cual titular de derechos y sujetos a deberes. (1) el individuo, que es titular de derechos fundamentales (2) el estado, que es soberano y tiene poder de policía, por lo tanto es responsable del orden público interno y garantiza los derechos de los individuos (3) una colectividad determinada, la cual está compuesta por individuos que tienen derechos fundamentales, es parte del estado y por lo mismo está sujeta al orden estatal, pero al mismo tiempo es portadora de una identidad cultural particular, la cual puede ser considerada como “derecho colectivo”. En el primer caso el conflicto es entre (2) y (3). En el segundo caso el conflicto es entre (1) y (2).

El grupo que defendió la postura en contra de la despenalización puso énfasis en las consecuencias irreparables que un discurso que lleva como consigna la negación y/o la justificación, por ejemplo, del Holocausto, podría tener en una sociedad determinada. Se resaltó además, el poder negativo que estos discursos pueden llegar a tener y la importancia de que desde el derecho se erija una barrera eficaz para defender derechos que de otra manera, serían difíciles de defender en un contexto de genocidio.

Sobre esta primera parte del debate faltaría profundizar sobre algunos temas puntuales, como por ejemplo: (i) la distinción entre la apología al genocidio y el delito de negación y/o justificación, (ii) la identificación de derechos comprometidos por la negación o justificación y ;(iii) establecer si resulta razonable prohibir la negación o justificación en el caso concreto –de Pedro Valera-, de acuerdo al concepto de libertad de expresión de Rawls.

El segundo debate acerca del despido laboral de un trabajador español por haber colocado un cartel con frases insultantes hacia los directores de la empresa a manera de protesta por la muerte de sus compañeros de trabajo a causa de una presunta negligencia en la seguridad utilizada por la empresa, centró el debate respecto al poder de dirección que el empleador, en efecto, posee y los límites del mismo en un contexto en el que se tiene que respetar el derecho fundamental a la libertad de expresión del mismo trabajador. El grupo que estuvo a favor del despido partió de la idea que considera que el trabajador no puede oponer su derecho a  la libertad de expresión cuando mediante este contribuye a crear un clima laboral tan denso que pone en riesgo la propia estructura de trabajo. Sobre este detalle, me parece, debería precisarse qué derechos son los que se estarían protegiendo al prohibir y reprimir una determinada manifestación pública en el trabajo y además, se debería precisar por qué el llamar “encefalograma plano y bobalicón” a los superiores –en el contexto laboral-, torna en insostenible el clima en el trabajo.

La defensa del trabajador destacó la situación excepcional en la que tomaba lugar el reclama airado del trabajador. Las investigaciones en torno al accidente fatal en el que murieron trabajadores de la empresa fueron insuficientes y el Sindicato no ejercía presión alguna para esclarecer los hechos. De manera tal que la plataforma idónea para presentar sus reclamos u concientizar a sus compañeros eran las cartas o el cartel que usó en las dos oportunidades en las que se manifestó. Me parece que resultaría útil ponernos en un supuesto hipotético y preguntarnos qué medida –si es que se piensa que cabría alguna- resultaría la razonable de efectuar frente a un trabajador que sistemáticamente utiliza dichos medios para repetir mensajes con contenido insultante respecto de sus superiores; en todo caso, ¿cuándo deviene en abuso una medida como la que adoptó don S.E.I.H?

En el primer debate, el grupo B defendió la postura a favor de la modificación de las normas pétreas, en líneas generales, argumentaron que es necesario asignar consecuencias jurídicas constitucionales al cambio político, sobre todo en un país que venía experimentado un proceso de 27 años de transición democrática. El grupo C defendió la postura contraria, el argumento principal fue que las normas pétreas deben ser entendidas más allá de la valoración política circunstancial -por ejemplo el interés de los actores políticos-, por lo que es necesario descubrir el contenido del contrato social de la constitución política. Una vez abierto el debate nuevos argumentos fueron puestos sobre el tapete; en síntesis, se indicó que la reforma constitucional es un procedimiento democrático que permite institucionalizar las demandas de los distintos grupos de la sociedad y que este procedimiento, además de institucional, tenía como premisa el derecho fundamental a la libertad de expresión. Sin embargo, el principal contra argumento consistió en el riesgo de la inestabilidad jurídica producto del uso politizado de este tipo de medidas. Como balance de esta primera discusión, diremos que las diferentes concepciones sobre la constitución y la democracia así como sus interrelaciones nos brindan soluciones diversas ante la presencia de las normas pétreas.

En la segunda parte de la clase debatimos sobre el derecho de resistencia teniendo como referente el caso de la toma de carreteras en Pisco como medida de protesta. El grupo D argumentó a favor de esta medida bajo la premisa de que  el Estado tiene el deber de reaccionar satisfactoriamente frente a problemas sociales como el que aquejaba a la población pisqueña; sin embargo, la legitimidad estatal disminuye cuando debido a su inacción no se resuelven los problemas y, en consecuencia, se afectan derechos fundamentales. El grupo E sostuvo que la toma de carreteras no está justificada en tanto es una medida desproporcional, ya que vulnera derechos fundamentales de terceros; el desvalor de este tipo de protestas radica en que generan efectos negativos para la sociedad. Cuando el debate fue abierto se introdujo el concepto cardinal de esta discusión: la alienación legal. Bajo este argumento, la legitimación del protestante radica en justificar si la protesta va de la mano con el interés común de la sociedad. Finalmente, establecer las condiciones en las que es legítimo recurrir a la idea de alienación legal requiere del filtro del debate político.

El primer caso abordado fue el de la esterilización quirúrgica como política pública. El grupo que defendió la validez de esta práctica estatal destacó el hecho de que dicha política pública ofrecía la posibilidad de asegurar aquellos planes de vida que incorporaban dentro de ellos, la decisión de no tener más hijos. Por lo tanto, no se trataba de una práctica que limitaba sino extendía la libertad de las personas. Por su parte el grupo que defendió la postura contraria, sostuvo que la irreversibilidad de la operación caracterizaba de una manera especial a dicha práctica, no debiendo fomentarse su uso en la población, si además existen otros métodos menos “gravosos”.

Dentro de los comentarios de los demás participantes, destacó la posición que condenaba esta política debido a su alto costo y defendía la idoneidad de auspiciar otros métodos más “eficientes”. Esta posición fue complementada con el argumento de la peligrosidad que entrañaba esta práctica de generar “el derecho” a contar con este servicio, lo cual podría desestabilizar el presupuesto de gasto del Estado. Resulta importante destacar que dentro de los complementos a los argumentos y críticas de la posición que apoyaba la política pública, se sostuvo que esta práctica ayudaba a emancipar a la mujeres, proveyéndolas de manera más eficaz, de una una alternativa compatible con sus proyectos de vida sin más hijos no deseados.

El segundo caso que se trató en el debate fue el del alumno expulsado de una universidad por haber fumado marihuana en el campus. El grupo que defendía el derecho a fumar marihuana, justificó la no prohibición del consumo de esta específica droga, aclarando en primer término que no resultaba causante de los típicos ejemplos que se hacen de afectación a terceras personas. Asimismo, y como consecuencia de la aseveración anterior, sostuvo que cualquier limitación a su consumo, representaba una imposición de un estilo de vida, de un conjunto de virtudes que no podían ser toleradas pues representarían prácticas perfeccionistas. Por otro lado, el grupo que tuvo que defender la postura contraria apeló en un primer momento al argumento de una sociedad no preparada para hacer uso de la libertad de consumir marihuana. Luego hizo hincapié en la pérdida de la autonomía de la voluntad del individuo dependiente de la droga, el adicto. Las repercusiones en su salud, terminarían por justificar una prohibición sobre su consumo. Las intervenciones de los demás participantes del seminario evidenciaron la ausencia de argumentos en favor o en contra respecto de la sanción efectiva que la universidad privada impusiera sobre el alumno. Dicha discusión no pudo terminarse oportunamente y sobre el tapete quedaron preguntas relativas al carácter público o privado del espacio de las universidad privadas y la conformidad de la sanción con los principios del derecho.

(alumnos del Seminario)

Caso: Serena

El caso a analizar trata acerca de la situación de un niño de 5 años de edad, quien fue ingresado ilegalmente al país y acogido por dos cónyuges, quienes cumplieron el rol de padres durante tres años, recurriendo a todo tipo de argucias legales, para mantener a su lado al niño. Ante tal situación, el abogado del Estado hizo una solicitud pidiendo que el niño sea puesto en un albergue de menores, para que luego se decida su situación legal conforme a las normas correspondientes, no pudiendo volver al hogar de los anteriores cónyuges.

Por lo cual, encontramos que en este caso se encuentra en conflicto el derecho a la identidad de dicho niño, quien ha vivido tres años de su vida junto a quienes considera sus padres y por otro lado, se encuentra el deber de los cónyuges de cumplir con las normas del ordenamiento jurídico para la adopción, deber que han infringido, al mantener ilegalmente al niño a su lado.

Si bien es cierto que el Estado tiene el deber de hacer respetar el ordenamiento jurídico establecido; también es cierto que el Estado tiene el deber de velar por los derechos del niño. Es en ese sentido, que ponderando el respeto a las normas y a los derechos individuales del niño, debemos analizar la solicitud hecha por el representante legal del Estado y la posible solución al presenta caso.

1. I. De la solicitud hecha por el abogado del Estado

La solución que pretende el Estado es poner al niño en un albergue mientras se define su situación legal y familiar. En este punto es preciso indicar que de acuerdo a la normativa internacional y al Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, poner a un niño en un albergue debe ser la última opción a la que se debe llegar, debe utilizarse como última ratio.

En dicho sentido, se concibe a la “institucionalización” como la medida más extrema, ya que se priva de la libertad al niño y el derecho a vivir con sus familiares. Por dicho motivo, en el presente caso consideramos que institucionalizar al niño no es la mejor opción, pues un albergue excluye al niño de la realidad, lo aparta y lo aleja de su familia; y, recordemos que  a pesar de que la pareja de cónyuges que se ha encargado de criar al niño no tienen el estatus legal de padres adoptivos o tutores, en la realidad para el niño se han convertido en sus padres, por el tiempo que han convivido juntos y el rol que han desempeñado con él.

1. II. Del derecho a la identidad del niño

Los Estados constitucionales se basan en principios fundamentales, como el respeto a la persona humana, la protección de la familia y vela por los derechos individuales de sus miembros. En ese sentido, uno de los derechos humanos reconocidos tanto por nuestro ordenamiento jurídico, como por instrumentos internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño[1] es el derecho a la identidad que tiene todo niño. Como todos los derechos humanos, el derecho a la identidad se deriva de la dignidad inherente al ser humano, razón por la cual le pertenece a todas las personas sin discriminación, estando obligado el Estado a garantizarlo, mediante la ejecución de todos los medios de los que disponga para hacerlo efectivo.

Por otro lado, debe tenerse en consideración tal como lo señala el Código de los Niños y Adolescentes que para toda acción que adopte el Estado, éste deberá tener siempre presente el interés superior del niño. Respetando de esta manera todos sus derechos, es decir, el vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia.

Por lo cual, si bien es cierto que la pareja de esposos no tienen la paternidad del niño de manera legal, también existe el deber del estado de velar por el interés superior del niño. Por lo que ante este conflicto de intereses se deben ponderar los bienes jurídicos afectados, de esta manera queremos señalar que siempre que se encuentren en riesgo derechos del niño y adolescente se debe utilizar el criterio del “interés superior del niño” el cual se refiere a que toda decisión que se adopte respecto del niño, se haga respetando y velando, antes que nada, por sus derechos fundamentales; así tenemos por un lado el bien jurídico del libre desarrollo de la personalidad del niño, su derecho a la identidad y a crecer junto a quien él reconoce como sus padres y por otro lado el derecho de un par de cónyuges que no siendo tutores legales del antes mencionado, han asumido su paternidad.

Consideramos sin lugar que en este caso los cónyuges han actuado ilegalmente y en consecuencia se les debe aplicar una consecuencia jurídica por haber vulnerado normas que el ordenamiento establece; sin embargo, la medida a imponerse no puede ser la separación del niño del ámbito familiar, ya que no se puede victimizar a un inocente, pues el niño no ha cometido ningún acto ilegal. Por lo que vale más que el niño continúe con la crianza que le están brindando, donde ya se han creado lazos estrechos de familia. El interés superior del niño supone a que cualquier delito que hayan realizado sus padres no tenga consecuencias negativas en él, cualquier medida de corrección o punitiva que se les aplique a los cónyuges debe limitarse a sancionar a estos y no al menor.

III. LA SOLUCIÓN A ADOPTAR

Todo acto estatal debe estar sustentado en principios; la prevalencia de dichos principios se verifica en las relaciones de los individuos que componen la misma sociedad. Es así, que al existir una ruptura entre los actos individuales de las personas que componen el cuerpo social, el Estado esta obligado a inservir para ponderar los principios fundamentales involucrados y ejecutarlos a favor de las personas involucradas. Esto es así, porque todo acto Estatal debe poder ser generalizado y aplicado a toda la sociedad.

Viendo el caso, el principio de legalidad, no es bueno en sí mismo, sino es instrumentalizado para proteger a las personas en sociedad.

Por ello, consideramos que en el caso bajo análisis, el niño debe mantenerse con su familia actual y su situación legal deberá ser regularizada, ya que la legalidad no debe ser usada para destruir una familia y dañar de forma irreparable a sus miembros. Es decir, no se puede hacer sufrir a una sola persona, a un solo niño, al “ser” menos culpable, en atención a una razón de orden general.

No obstante, el Estado debe garantizar las herramientas para que el niño en una edad más madura pueda verificar sus orígenes, es decir, conozca su verdad biológica. Mientras tanto, el ordenamiento jurídico debe proteger la unidad familiar que se ha formado, ya que todo niño tiene el derecho a la identidad, al libre desarrollo de su personalidad y a crecer junto a quien él reconoce como sus padres y toda familia debe ser protegida como célula básica de la sociedad.

Más aun, el Estado no debe renunciar a su vocación de justicia, que no solo se limita al imperativo legal. Es decir, la investigación sobre la llegada del niño al país, la ayuda para desentrañar la red de secuestro y trata de personas, para poder sancionar a aquellos involucrados. Estas acciones deben estar enmarcadas en las posibilidades reales para que el niño retorne a su hogar, teniendo en cuenta que al sacarlo de la familia que lo tiene, podría dejarlo en un limbo de desprotección.

Bibliografía:

• Malem, Jorge. “La imposición de la moral por el derecho. La disputa Devlin-Hart”. En: Rodolfo Vásquez (compilador). Derecho y moral. Barcelona: Gedisa, 1998.
• ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Trotta, 1997

[1] Artículo 8

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.